违法发放贷款罪早规定在年全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中，后经年的《刑法》吸收和年《刑法修正案（六）》修正，现《刑法》第条第1款规定“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金。”根据年5月7日最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）第42条，违法发放贷款，数额在万元以上或造成经济损失数额在20万元以上的，应予立案追诉。

笔者认为，本罪立法存在重大缺陷，刑法学理论界对此尚无清醒认识，司法实践中，机械适用本来就存有重大缺陷的法律条款，草率盲目定罪的情形较为普遍，使得很多违背常情常理、违背刑法学基本原理、对当事人严重不公的判决出现，久久不能得到纠正，且类似情况还在全国各地陆续发生。从理论界到实务界似乎都已经麻木，本罪已然成为悬在金融机构从业人员头上的一把达摩克利斯之剑，严重侵犯了金融机构从业人员的人权，间接增加了市场主体的融资难度，干扰了金融活动的正常开展，不利于国家经济社会的发展和进步。

笔者经深入思考，谈几个观点，仅做学术探讨，也给金融机构相关从业人员说几句公道话，正确与否，欢迎大家批评指正、探讨交流。第一章本罪立法存在固有缺陷

第一节立法缺陷理论分析

一、立法违背罪刑法定原则，违背刑法的明确性原则

我国刑法第3条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”“明文规定”，不仅仅要求“有规定”，必然也要求“规定是明确具体的”，也即刑法条款必须具有明确性。“必须使任何人都能够预测对何种行为规定了何种刑罚”。“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”。

使用“国家规定”这一笼统的词语设定本罪，使人不能确切了解犯罪行为的内容，不能准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围。

二、无法发挥法的规范性作用

法，具有规范的作用。“作为由国家制定的社会规范，法具有告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。”“法通过规定人们在法律上的权利和义务，以及违反法的规定应承担的责任来调整人们的行为。”“根据法的规定，人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为，进而根据这种预知来作出行动安排和计划。”

而刑法，则通过规定犯罪和刑罚，强有力地发挥着规范作用。一方面，人们可以通过刑法规定，预测自己的行为是否构成犯罪，从而对自己的行为作出安排；另一方面，刑法通过设定刑罚，追究行为人的刑事责任，强力调整着人们的行为。

使用“国家规定”这样的词语设定本罪，使得行为人不能明确知晓自己的哪些行为是被禁止的，从而无法相应地对自己的行为做出安排。

三、立法违背人权保障原则

接上，行为人尚不能清晰知晓自己的哪些行为是被禁止的，突然被追究刑事责任，他们还有什么人权可言？故本罪立法违背了我国《宪法》第33条、小宪法《刑事诉讼法》第2条规定的人权保障原则。

四、立法违背刑法的谦抑性

刑法的谦抑性，要求刑法只有在行为人违反了法定的义务，虽承担民事责任和行政责任，尚不足以修复被破坏的社会关系，不足以抵消其过错，不足以彰显公平正义的时候，才能够介入。本罪立法，以“违反国家规定发放贷款”作为罪状，但“国家规定”给行为人设定的义务是非常笼统的，违反这些义务，有些仅需要承担民事赔偿责任或受到相应行政处罚即足以彰显公平正义，尚不需要刑法介入。如此立法，容易导致司法实践中绕开刑法谦抑性的原则，不考虑行为人是否仅需要承担民事赔偿责任和行政处罚责任即可，而是直接援引法律规定的“罪状”，直接追究行为人的刑事责任，这对行为人不公。

大量的判例表明，判决书言之凿凿，行为人确有“违反国家规定发放贷款”的行为，且“数额巨大”，几乎无一份判决书论证刑法的谦抑性问题。

五、立法不能体现清晰的监管思路和明确的价值导向

金融监管，首先应当树立“科学的监管理念”。“科学的金融监管理念常反映在对政府权力和市场关系的处理上”，应当正确地处理“监管权力和市场机制的关系、寻求安全与效率的“最大公约数”。

科学的监管理念要求发挥市场在资源配置中的基础性作用，政府权力应当尊重商业银行自身的价值追求——自主性、效益最大化和公平竞争的环境，不应当干涉商业银行的自主经营权。政府权力应当仅在必要的时候才予以干预，且干预的目的必须是明确的，手段必须是合理的。

本罪立法使用“违反国家规定”这样的词语，实际上表明，对金融机构发放贷款这一正常的市场活动，到底要不要管、怎么管，立法者根本形成没有科学的监管理念和清晰的价值导向，而是延续了计划经济体制下的管理思维，是刑事立法上采取了简单粗暴的霸权主义。说白了，就是要不要管、怎么管的问题暂且不问，先设定一个罪名再讲！

刑事立法既然使用了“国家规定”这样的词语，那么理应后续跟进，制定并完善相对应的“国家规定”，但至今未见有相对应的立法动作。

第二节立法缺陷举例论证

以上五点，绝非吹毛求疵，泛泛而谈。金融机构发放贷款不过是一项很普通的市场活动，把这一活动中具有严重社会危害性的行为规定为犯罪并无不妥。但刑事立法必须明确：行为人究竟违反哪些法定的禁止性义务才能构成本罪？笔者强烈主张以列举禁止性义务结合考察危害后果的方式设定本罪，绝不能援引一个笼统的前置法来设定本罪。

为让读者感同身受，举例为证：

假设您是一名警察，您的职责是侦查犯罪，那么，假设刑法设定了一个“违法侦查罪”，规定：违反国家规定，从事侦查活动，二次以上的，构成本罪。

您认为这个刑法条款具有明确性吗？您能全面知晓并清楚了解全部的“国家规定”吗？这些“国家规定”给您设定的全部义务您都能了然于心并严格遵守吗？有些“国家规定”中的某些条款规定得较为原则，概括，比如“严格执法”、“全面调查”之类，您能保证您的执法足够“严格”，调查足够“全面”吗？您能保证您的所有侦查活动都能符合这些原则性条款的要求吗？您觉得您可能会有一些轻微的违反“国家规定”的行为吗？如果有这些行为，您是不是觉得您只要承担民事责任或行政责任就足够了呢？把这些的轻微的行为直接规定为犯罪，您觉得公平吗？

比如您弄丢了一副手铐，这一行为有没有违反国家规定您清楚吗？您检索了全部的国家规定了没有？即便没有找到明确的条款，有没有相关国家规定里面有一些比较原则性的条款，比如“珍惜公物”、“妥善保管警械警具”之类？比如刑事拘留之后，您要及时通知家属，结果您忙于抓捕一个重刑犯，把通知家属这件事情忘于脑后；比如不得诱供，业务尚不够熟练的您在一次讯问中使用了诱导式的发问方法；这些都是违反了“国家规定”，“两次”很容易就“达标”了（就好像发放贷款的数额达到一百万一样，很容易就“达标”了），于是您就构成了犯罪，您觉得合适吗？您觉得对您公平吗？您支持这样的立法吗？

同样的，假设您是一名监察委的工作人员，您的职责是调查公职人员的职务犯罪，您支持使用国家规定这样的词语设定一个“违法调查罪”吗？

假设您是一名检察官，您支持这样设定一个“违法公诉罪”、“违法检察罪”吗？

假设您是一名法官，您支持这样设定一个“违法审判罪”吗？

假设您是其他部门的一名公务员，您支持这样设定一个“违法执行公务罪”吗？

假设您是一名作家，您支持这样设定一个“违法写作罪”吗？

假设您是一名老师、一名医生、一名企业家、一个软件开发者……

别的行业，别的工作岗位都没有这样笼统地设定刑事犯罪，为什么偏偏要给金融机构信贷业务工作人员设定一个违法发放贷款罪呢？

这公平吗？

第二章立法缺陷进一步导致司法谬误

对于本罪立法上的缺陷，刑法学理论界尚无清醒认识。司法实务界很多人不但不反感这样的立法方式，反而很“喜欢”这样的立法方式，因为这样的立法方式恰恰体现了权力不愿受到制约、喜欢扩张的“天性”。很多人还存在重刑主义的思想导向，很容易将金融机构信贷业务人员一些极其轻微的工作上的瑕疵都追究刑事责任，这就使得原来存在于刑事立法中的问题进一步恶化，使得本罪进一步泛化，已然成为悬在金融机构从业人员头上的一把达摩克利斯之剑。

笔者总结，司法实践中，常有以下几种错误的做法：

第一节进一步扩大“国家规定”的外延

具体表现就是把《贷款通则》等部门规章、金融机构内部管理规定等下位法“追加”为国家规定。

年《刑法修正案（六）》将刑法第条“违反法律、行政法规规定”的表述修改为“违反国家规定”。早在年《刑法》颁布时，就在《刑法》第九十六条中明确解释了国家规定的含义。《刑法》第96条的规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。立法者的这一修改，实际上将刑法96条关于“国家规定”的概念直接引入刑法第条。

因此，违法发放贷款罪中“法”的含义，就是“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。

按理说，何为国家规定，已经不应该再有争议，可是司法实践中仍有很多判决直接或间接地扩大“国家规定”的外延。

很多判例一言以蔽之，只谈行为人违反了国家规定，而不将相关国家规定列明；

有些案例把国家规定直接指向了《商业银行法》和下位法《贷款通则》、《个人贷款管理暂行规定》等，至于这些下位法为何属于国家规定，不进行说理；

有些判决认为《贷款通则》等下位法虽然不属于“国家规定”，但《商业银行法》属于“国家规定”，《商业银行法》第52条规定：“商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定，不得有下列行为：（一）……（五）违反法律、行政法规和业务管理规定的其他行为。《贷款通则》等下位法属于《商业银行法》第52条规定的“其它各项业务管理的规定”，违反了《贷款通则》，就是违反了《商业银行法》第52条，一样是违反了“国家规定”；

有的判决认为，“只要规定与上位法不存在规定内容上的冲突，即视为上位法的规定具体化”，进而认为《贷款通则》、内行内部业务规定“应当视为国家规定”。

第二节在上一步的基础上，援引各种原则性条款

本罪的刑事立法，使用了“国家规定”，司法实践中又进一步扩大了“国家规定”的外延，使得《贷款通则》甚至金融机构内部的规章制度等下位法都可能被用来认定本罪。这些林林总总的规范性文件当中，有些条款规定得十分概括、笼统，原则性较强。司法实践中，司法者往往不管这些条款是法律原则还是法律规范，不管这些条款是任意性规范还是强制性规范，不区分这些条款是授权性规范还是义务性规范或禁止性规范，总之，行为人只要违反这些条款，即是“违反国家规定”，加之其他要素足够，即行定罪，这就进一步加剧了本罪泛化的势态。实践中，司法机关最喜欢援引的条款无一例外几乎都是概括性极强的原则性条款。

一、援引《商业银行法》“严格审查”条款

《商业银行法》“严格审查”条款，即商业银行法第35条第1款和第36条第1款。《商业银行法》第35条第1款规定，“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查”。第36条第1款规定，“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查”。

很多判决陈述性地表示，行为人违反了《商业银行法》严格审查条款，至于行为人已经审查了哪些内容，没审查哪些内容，审查为什么不够“严格”，没有说理论证；

还有一些判决不仅陈述行为人违反严格审查义务，也进行了适当的说理论证，但仍根据《贷款通则》、银行内部规定等下位法来认定行为人没有尽到《商业银行法》中的严格审查义务。

起诉书或判决书援引这两条就是为了论证行为人违反了《商业银行法》这一国家规定，数额巨大或者给金融机构造成重大损失，进而构成本罪。但是根据严格审查条款，需要审查的内容十分庞杂，何为足够“严格”没有明确的标准，银行工作人员在贷前审查和贷后跟踪审查过程中常常面临很多现实的困难，司法人员对这些困难很难有切身的感受，机械援引这两个条款，绕开刑法谦抑性等方面的考量，直接认定本罪，很容易把很多本应属于金融机构正常开展的自主经营行为，或一般性的商业风险行为、一般性的违法行为、谨慎的金融创新行为等被认定为犯罪，很多判决明显违背常情常理，违背刑法的谦抑性原则。

笔者简单列举几种情形，逐一分析如下：

（一）借款人提供了足额的物权担保，抵押物、质押物的价值远远超过借款金额，足以保证金融机构按期收回贷款本息，但借款人在借款时虚构了借款用途，或是获得贷款后变更了借款用途，银行信贷人员在贷前审查或贷后跟踪审查中没有及时掌握这一信息，相关工作人员于是被定本罪。

这合理吗？笔者认为：不合理！

原因如下：1、信贷人员审查借款用途存在客观困难，要求其足够严格实际上是强人所难。

针对借款用途，银行工作人员通常可以要求借款人进行如实陈述、做出承诺，提供交易合同等进行审查，但是实践中借款人的陈述未必可信，交易合同等未必真实。如其虚假，并与他人串通，银行工作人员通常无法审核其真伪。即便借款人陈述是真实的，当时的交易合同等也真实合法有效，但商业行为瞬息万变，借款人获得借款之后改变用途，解除或变更交易合同的情况普遍存在。银行与借款人签订借款协议，通常会要求借款人不得中途改变借款用途，或是改变借款用途及时通知银行，银行有选择解除合同或要求追加担保，但是如果借款人改变借款用途而未及时通知银行的，银行及其工作人员通常无法对借款用途进行跟踪审查。

2、对借款用途进行严格审查没有十分的必要，也没有太大的价值。

银行贷前审查的目的应当是为了保障按期收回贷款本息，审查的关键应该是借款人能否提供足额的有效的担保而不是借款的用途，严格审查、贷后跟踪审查，除了项目贷款以及其他存在特别约定的情形外，既无必要，也无价值。

3、综合以上两点，商业银行对借款用途的审查应遵循形式审查原则。

所谓形式审查，即借款用途的合法性和真实性，应当依赖借款人的诚实陈述，商业银行只有要求借款人做出陈述、提供交易合同等资料的义务，只负责其表面上形式上的真实性，而不负责其实质上的真实性。保障借款用途真实、合法的义务应该归给借款人而不是商业银行。借款人违反这一如实陈述义务的，应该追究借款人的责任而不是追究贷款人的责任。

4、金融监管不能束缚商业银行的经营自主权。

《商业银行法》第四条规定了商业银行经营的三个原则：安全性、流动性、效益性，并规定商业银行实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束；商业银行依法开展业务，不受任何单位和个人的干涉。商业银行在借款人提供了足额担保，承诺了借款用途的的合法性和真实性之后，在确保自己足以收回贷款本息的前提下向借款人发放贷款，完全符合《商业银行法》第四条规定的安全性、流动性、效益性原则，完全是一种自主经营的行为，若这种行为被定本罪，将严重破坏金融机构的自主经营权。金融机构审查发放贷款，通常有内部的规章制度，有审批流程，为了规避风险，很多问题最后是集体决策。很多案件之所以定了某些主要领导的罪，实际上就是依据贷款审批过程中这些领导的倾向性意见。有当事人曾经反问我，你说我一个信用社的主任，借款人提供了足额的担保，我没有权力倾向性地认为可以给他们发放贷款吗？破坏金融机构的经营自主权落实到实处就是迫使金融机构的领导不敢行使正常的决策权，倒逼着他们不敢有担当，不敢有作为。5、不能体现出科学的金融监管理念。

科学的监管理念要求发挥市场在资源配置中的基础性作用，政府权力应当仅在必要的时候才予以干预，且干预的目的必须是明确的，手段必须是合理的。具体到本例而言，政府权力应当尊重商业银行自身的价值追求——自主性、效益最大化和公平竞争的环境，不应当干涉商业银行的自主经营权。金融监管的重点是防范金融风险，本例绝无引发金融风险的可能性；其次才是金融活动，本例商业银行不违反审慎经营原则，政府权力完全没有干预的必要性。借款人提供了足额担保、承诺了合法的用途，商业银行对其发放贷款，一方面满足了资金需方的需求，另一方面实现了货币的流转，同时保证了商业银行的效益最大化，且各方盈利之后都要给国家缴纳税收，三方获利，这样的行为我们对其进行制约有必要性吗？制约的目的是什么呢？制约之后会达到什么结果呢？除了把三方获利变成三方受损，还能有什么更好的结果呢？这样的监管科学性在哪里呢？且，即便进行监管，用药也过猛，手段也过于严苛。本例的行为即便给予行政处罚，尚且应当允许行为人辩解其合法性和合理性，即便仅给予行政处罚，笔者尚觉多余，何况直接认定为本罪，追究其刑事责任呢？6、违反了刑法的谦抑性原则。

接上文论述，刑法具有谦抑性。国家规定给行为人设定的义务庞杂、多样。虽然刑事立法使用了“国家规定”这样的词语，但不代表违反所有的国家规定设定的义务都必须承担刑事责任。刑法的谦抑性，就是要充分考量行为人承担民事赔偿责任、受到行政处罚之后，是否已经足够弥补社会危害，是否足够修复社会关系，是否足够抵消其过错，是否足以满足公平正义的要求。若是，则不再动用刑事手段，不再追究刑事责任，不再处以刑罚。如上五点所述，商业银行已经对借款人的担保情况进行了严格审查，确保商业银行足以按期收回贷款本息，形式上也审查了借款人的借款用途，要求其对借款用途的真实性和合法性进行承诺，要求其提供了交易合同等资料，借款人实际用途更改或自始虚假实在是防不胜防，且审查重点在于担保是否充足而不在于借款用途，借款人虚假陈述的责任也只应归结给借款人而不是商业银行，就算商业银行相关人员在审查借款用途上存有瑕疵，给予行政处罚足矣，若因为在这一细枝末节上的小瑕疵被定本罪，实在属于适用法律过于机械，严重违背了刑法的谦抑性原则，实在过于武断，有失法律公正，实在不能令人信服！

（二）借款人或担保人提供的担保总体足额，但在某一项担保上存有瑕疵，相关工作人员被定本罪。定罪理由同上，违反了《商业银行法》严格审查条款，就是违反了国家规定，且数额巨大。

这合理吗？当然不合理。原因不再赘述。笔者认为应当引入“应然目的”进行总体评价。详见笔者论文《莫让违法发放贷款罪成为银行从业人员头上的达摩克利斯之剑——论违法发放贷款罪中的严格审查义务》。

（三）借款人或担保人提供的担保不足额，贷款发放后金融机构未能按期收回贷款本息，存在直接经济损失的，相关负责人员是否必然构成本罪？笔者认为：也不一定。

举例：祝某违法发放贷款案，年初，某物资交易市场提出以价值万的15辆挖掘机抵押的方式向某银行贷款，祝某作为某银行营业部信贷员，在贷前调查环节，未到现场查看抵押物，仅凭物资交易市场负责人孙某提供的车辆发票（后证实为假发票）等材料即认定抵押有效。后经审批，该银行于同年2月至3月，陆续向物资交易市场发放贷款万元，到期后该笔贷款未能清偿。贷款发放后，祝某查看现场发现挖掘机仅到位6辆，经估价，6辆挖掘机价值90万元。本案中，祝某在贷前审查环节没有到现场查看抵押物，仅看到了抵押物的发票（后证实为假发票），后被认定为构成违法发放贷款罪。

假设祝某到现场查看了15台挖掘机，审查是否足够严格？笔者以为未必。因为实践中借款人购买挖掘机的方式可能是按揭贷款。抵押物上可能已经先行设定了抵押权。未审查此情况，依然不够严格；

再假设祝某到现场查看了15台挖掘机，且查明抵押物上没有他人先行设定的抵押权，审查是否足够严格？依然未必。因为借款人可能是以分期付款方式购买挖掘机，或仍拖欠少量尾款，而出卖人在这些挖掘机上保留了所有权，审查依然不够严格；

再假设祝某到现场查看了15台挖掘机，并查明这些挖掘机系借款人以全额付款方式购买，出卖方无保留所有权，也无先行设定的抵押权，审查是否足够严格？依然未必。因为借款人可能已经在祝某调查前将挖机出租十年，审查依然不够严格。

再假设祝某到现场查看了15台挖掘机，并查明这些挖掘机系借款人以全额付款方式购买，出卖方无保留所有权，也无先行设定的抵押权，也未出租出售，祝某随即代表银行与借款人签订了抵押协议，设定了抵押权，审查是否足够严格？依然未必。因为《物权法》规定，依法被查封扣押的财产不得设立抵押，而这15台挖掘机恰恰因为十天前的一场事故被十个死者的近亲属申请了诉前财产保全，目前均处于被法院未扣押的查封状态，抵押无效。审查依然不够严格。

可见，“严格审查”，谈何容易？！银行审核了挖掘机的所有权、担保物权和用益物权情况，并办理了抵押登记，但从审核完毕到办理抵押登记中间难免有一个时间差，在这个时间差里，仍有可能被法院裁定保全，以致查封在前而抵押登记在后而抵押无效。即便是师安宁这样的民商法学专家，也难以百分之百地保证审查足够“严格”，保证银行在某台挖掘机上的抵押权必然得以实现。

所谓法律不能强人所难，在认定审查是否严格的问题上，不能唯结果论。

笔者认为原因有三：

1、应当允许正常的商业风险。追求效益最大化必然面临着正常的商业风险。经营自主权的应有之义就是要允许金融机构适当冒险，这并不违背审慎经营原则。商业银行作为一个市场经济中的商主体，经营活动是为了追求效益最大化，这就必然面临着正常的商业风险。经营自主权的应有之义就是要允许金融机构适当冒险，这并不违背审慎经营原则。再好的担保策略、调查方案都不能确保一笔贷款百分之百地按期收回本息，因此正确面对并处理商业风险是包括银行在内的所有企业的工作。这种正常的商业风险不能最终由银行的具体员工来承担。银行有较大数额的贷款无法收回，这种损失是正常的商业风险还是主要因为工作人员的过错所致，需要严格加以区分。尤其作为结果犯情形下的违法发放贷款罪，应当与正常的商业风险加以区别。如果行为人已经审查的内容，包含了对正常商业风险的预测评估，而且对此明确予以说明的，且商业银行遭受损失恰恰由此类正常商业风险所造成，则不宜认定行为人构成违法发放贷款罪。

2、应当参照一个“理性的正常人”的标准

无论是总体上评价行为人是否尽到“严格审查”义务，还是单独评价行为人在某一事项上是否尽到“严格审查”义务，都应该参照“一个理性的正常人”在类似情况和地位下谨慎的合理的审查义务。这与公司法中董事、高管的注意义务类似。董事、高管的注意义务，即董事、高管应诚信地履行对公司的职责，尽到一个普通的理性的人在类似情况和地位下谨慎的合理注意义务。判断一个董事有没有尽到注意义务，参照的标准就是一个理性的人在同样情况下的作为。商业银行从事信贷业务的员工在对借款人、担保人的资信能力进行尽职调查时，是否尽到“严格审查”的义务，也应该参照“一个理性的正常人”在同样情况下的作为。借款人或保证人等进行虚假陈述或提供虚假资料的，假设以一个尽忠职守的银行从业人员的标准，在当时的情势之下，足以信以为真，则应认定该工作人员尽到了严格审查义务，反之亦然。以上两点详见笔者论文《莫让违法发放贷款罪成为银行从业人员头上的达摩克利斯之剑——论违法发放贷款罪中的严格审查义务》。

3、应当尊重刑法谦抑性原则

员工损害公司利益的行为，我国公司法、劳动法等皆有相关制裁制度，凡可使用民商法手段解决的问题，刑法皆应谦虚退后，保持克制。若相关人员愿意赔偿银行损失，应当允许其通过承担民事赔偿责任免除刑事处罚。凡通过赔偿弥补银行损失的，则不宜再认定再认定商业银行存在损失，即不能以本罪结果犯的形式追究本罪，至于数额犯的问题，笔者认为年刑法修正案6第13条，把数额巨大设为入罪条件，把本罪从一个结果犯变成了一个数额犯，本身就是立法的一个倒退，应予以尽快纠正。为什么要把本罪改成数额犯呢？就是因为在金融机构损失数额如何这一问题上，司法实务中存在诸多争议和困难。笔者认为，这个问题本身不值得有什么争议。一是损失不应包括利息收入，只能是本金。二是认定损失数额不能设定时间。损失就是损失，挽回了弥补了就是没有损失了，不应当设定时间限制。一审前挽回损失的，一审前判决无罪；一审后二审前弥补损失的，二审改判无罪；再审后挽回损失的，再审改判无罪。三是损失之弥补方式应当允许多样化。当事人自行赔偿或其亲友愿意代为赔偿的一律应当允许。正是因为我们不能正确地理解和适用刑法的谦抑性原则，我们才会对损失的问题存在争议；也正因如此，我们的刑事立法进行了修改，引入了数额犯。我们的立法和司法竟然在排斥刑法谦抑性的问题上达成了一致，在推动本罪泛化的问题上形成了合力！

即便单靠承担民事赔偿责任，不足以抵消其过错，尚可以进行行政处罚，把一般性的违法行为与犯罪行为区分开来，正是刑法谦抑性的必然要求。

（四）借款人或担保人虚假陈述借款用途或者提供虚假担保骗取金融机构贷款，金融机构工作人员失职被骗的，是否必然构成犯罪？

笔者认为：不一定。

应具体分析被骗的原因。如上，假使借款人、担保人的欺骗手法极其高明，足令一个“理性的正常人”防不胜防的，不宜认定银行相关审批人员构成犯罪。被骗即构成犯罪的，目前我国刑事立法仅出于保护国家利益的考量，在刑法第条中针对国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员设定了签订、履行合同失职被骗罪。刑法并没有针对商业银行或者其他金融机构的工作人员设定签订、履行合同失职被骗罪。这表明刑法针对两类人员失职被骗的行为设定了不同的法律义务和法律责任。金融机构工作人员的义务和责任要远远低于国有公司的主管人员。商业银行发放贷款，一般都是通过签订、履行合同来完成的，其发放贷款的过程，本身就是签订、履行合同的过程，在这个过程中受到欺诈，不宜直接认定为犯罪，这也是运用刑法体系解释的方法正确解释法律的应有之义。

也就是说，有人认为，骗取贷款罪和违法发放贷款罪是对合犯，笔者认为这种观点是错误的，最多认为两者存在一定的对合关系。

二、援引《贷款通则》第24条第2款第1条、第17条第2款

《贷款通则》第二十四条　对贷款人的限制：

一、……

二、借款人有下列情形之一者，不得对其发放贷款：

（一）不具备本通则第四章第十七条所规定的资格和条件的；

……

（七）有其他严重违法经营行为的。

……

第十七条……

借款人申请贷款，应当具备产品有市场、生产经营有效益、不挤占挪用信贷资金、恪守信用等基本条件，并且应当符合以下要求：

一、有按期还本付息的能力，原应付贷款利息和到期贷款已清偿；没有清偿的，已经做了贷款人认可的偿还计划。

二、除自然人和不需要经工商部门核准登记的事业法人外，应当经过工商部门办理年检手续。

三、已开立基本账户或一般存款账户。

四、除国务院规定外，有限责任公司和股份有限公司对外股本权益性投资累计额未超过其净资产总额的50%。

五、借款人的资产负债率符合贷款人的要求。

六、申请中期、长期贷款的，新建项目的企业法人所有者权益与项目所需总投资的比例不低于国家规定的投资项目的资本金比例。

司法实践中援引这两条的主要目的就是为了论证：贷款人明知借款人不符合条件仍向其发放贷款，很多关于本罪的起诉书和判决书上都有这句话。问题是，《贷款通则》第17条第2款关于借款人应当符合的条件过于笼统，基本条件是“产品有市场、生产经营有效益、不挤占挪用信贷资金、恪守信用等”，尤其是“恪守信用”这个词语，比民法诚实信用这一基本原则还要“原则”。符合恪守信用这一基本条件，即可指向过去，也可指向将来。指向过去意味着只要借款人曾经有过不守信用的问题，就不符合这一基本条件了，这几乎意味着全世界没有几个人能具备这一基本条件。指向将来，就意味着只要将来不能按期偿还本息，就是不恪守信用了，那就说明这个借款人自借款伊始就是一个不“恪守信用”的人，是一个不符合条件的人，向这样的发放贷款就是违反了《贷款通则》，就是违反了《商业银行法》第52条，就是违反了国家规定，只要数额超过百万，即能构成本罪！

这绝非戏言，司法实践中，很多判决居然就是这样援引这些高度原则概括的法律条款进行判决的。比如，借款人提供了足额的房产申请抵押贷款，银行审批之后，同意了，向其发放了贷款，这有什么问题吗？笔者认为，当然没有，这是十分正常的市场行为，是商业银行依据流动性、安全性、效益性的经营原则，行使自主决策权的再正常不过的行为。可这样的行为偏偏可能被追究为违法发放贷款罪。原因竟然是这个借款人征信曾经有过逾期记录，不符合“恪守信用”这一基本条件。或者是其借款后改变了借款用途，“挤占挪用了信贷资金”，不符合“不挤占挪用信贷资金”这一基本条件！

总之，立法存在固有缺陷，司法实务届对此并无清醒认识，反而进一步扩大国家规定的外延，机械适用国家规定及下位法中一些原则性、概括性较强的条款，终于完成了对金融机构信贷工作人员的“超级严格的监管”，几乎无论他们工作上有任何一丁点细微的瑕疵，都能被定本罪了！

第三章本罪的无罪辩护技法探讨

那么，作为刑事辩护律师而言，如何对本罪进行无罪辩护呢？

一、必须要有颠覆性思维，敢于挑战本罪的刑事立法缺陷和司法实践中错误做法

法律逻辑论证的方式是大前提加小前提，然后得出结论。首先的大前提就是法律规定，小前提就是行为人的行为等要素，得出的结论就是行为人是否构成某罪、应该判处怎样的刑罚等。一般刑事案件无罪辩护是不会去推翻大前提的，本罪则不同，要想达到良好的辩护效果，必须敢于挑战大前提。即便不能将它推翻，也要敢于把它打得体无完肤。

不打碎本案的大前提，涉嫌本罪的大部分案件，想要取得无罪辩护的效果几乎是不可能的。故，必须科学地揭示出本罪立法中固有缺陷！

这些缺陷，侵害从业人员基本人权，导致司法混乱，干扰了正常的金融活动，阻碍了经济社会的发展，揭示之本义不容辞。所有学法律的人都应当有完善立法、促进我国法治进步的情怀。这也是本文写作的初衷。笔者希望通过自己的努力可以弥补刑法学理论研究方面的一点空白，希望本文能引起广泛

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